網(wǎng)絡(luò)直播是近兩年來異軍突起的新興行業(yè)。而以前的節(jié)目主播一般僅僅是指電視臺或電臺里聲音甜美的節(jié)目主持人，隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，只要年輕一點(diǎn)，有臺電腦的人都有可能注冊成為網(wǎng)絡(luò)主播。坐在家里直播唱歌、跳舞、聊天、游戲解說、彈琴、書法、繪畫，下廚、吃相等等，可謂五花八門，無奇不有。就在這機(jī)會均等的各種直播平臺上，一些才高八斗、顏值爆表的主播脫穎而出，粉絲量遙遙領(lǐng)先，成為所謂的“網(wǎng)紅”主播。

然而，在主播比拼才藝的同時，各直播平臺、經(jīng)紀(jì)公司也從未停止暗相競爭，互“挖墻腳”也成為競爭對手的慣用伎倆。因此，為留住人才，目前大多數(shù)的直播平臺、經(jīng)紀(jì)公司與主播簽訂的協(xié)議中大多約定了天價的違約金，甚至有些高達(dá)幾千萬。那么此類網(wǎng)絡(luò)主播協(xié)議約定的違約金條款是否有效？網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺或經(jīng)紀(jì)公司是否屬于新型勞動用工關(guān)系？以下案例會將答案揭曉。 

一審法院判決認(rèn)定：

從雙方簽訂的《網(wǎng)絡(luò)主播獨(dú)家簽約合同》內(nèi)容分析，合同中有關(guān)雙方關(guān)系的表述均為“合作”，合同有關(guān)藝人薪酬分配的條款中更是有“乙方收益不視為與甲方建立任何勞動關(guān)系所得”的約定，在雙方有關(guān)權(quán)利義務(wù)的條款中，雙方也僅就H某未經(jīng)許可不得在其他網(wǎng)站從事相同或類似活動的行為作出限制，并無其他有關(guān)需要遵守公司相關(guān)管理制度或勞動規(guī)章制度的約定，因而由該合同內(nèi)容可知雙方在訂約時并無建立勞動關(guān)系的合意。其次，從合同的實際履行狀況看，雖然H某主張其工作期間要接受公司考勤，經(jīng)紀(jì)公司也向其按月發(fā)放勞動報酬，但從H某申請的兩位證人的陳述中看，兩人有關(guān)是否存在打卡考勤的說法并不一致。而H某所收到的報酬或提成完全與其自認(rèn)的工作期間掛鉤，自其2015年11月停播休息起就沒有再收到分成，該收入分配方式顯然不同于一般基于勞動關(guān)系而取得報酬的情形，而H某實際也未因其長時間停播的行為而受到經(jīng)紀(jì)公司在考勤方面的制約。結(jié)合經(jīng)紀(jì)公司在合同履行期間并未為H某購買社保的情況，一審法院認(rèn)定經(jīng)紀(jì)公司與H某之間不構(gòu)成勞動關(guān)系。H某在合同履行期間，未經(jīng)經(jīng)紀(jì)公司同意，擅自到其他互聯(lián)網(wǎng)平臺從事網(wǎng)絡(luò)直播活動，已構(gòu)成根本違約，經(jīng)紀(jì)公司要求解除《網(wǎng)絡(luò)主播獨(dú)家簽約合同》有理，一審法院予以支持。綜合當(dāng)前社會從事網(wǎng)絡(luò)直播活動的行業(yè)現(xiàn)狀及H某在合同履行期間的收入水平，一審法院認(rèn)定經(jīng)紀(jì)公司依約要求H某支付違約金30萬元。至于經(jīng)紀(jì)公司要求另賠償損失50萬元的主張，因現(xiàn)并無證據(jù)證明經(jīng)紀(jì)公司損失的具體數(shù)額，在已主張違約金30萬元的基礎(chǔ)上再要求賠償該損失缺乏依據(jù)，故一審法院對此不予支持。

H某提出上訴，二審法院作出維持原判的終審判決，理由與一審基本一致。

從本案例來看，作為主播一方，在與經(jīng)紀(jì)公司發(fā)生爭議時，傾向抗辯其與經(jīng)紀(jì)公司存在勞動關(guān)系而非一般的商事合同、合作關(guān)系，因為根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二十二、二十三條第規(guī)定，除了用人單位為勞動者提供了專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)、約定了禁業(yè)限制條款可以約定違約金外，其他情形用人單位不得約定違約金，如果被認(rèn)定為雙方存在勞動關(guān)系，主播因此很大機(jī)會可以避免支付天價違約金（當(dāng)然相比之下本案違約金還不算高）。那么“網(wǎng)紅”主播與直播平臺、經(jīng)紀(jì)公司是否屬于新型勞動用工關(guān)系，這應(yīng)當(dāng)從勞動關(guān)系的三大基本特征去分析評判具體案情。

根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

在筆者經(jīng)辦的確認(rèn)勞動關(guān)系案件中，仲裁員、法官基本上會套用該三大特征來裁判雙方的用工關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系。在實踐操作中，如何根據(jù)具體案情來認(rèn)定雙方的關(guān)系是否符合該三個特征，筆者淺析如下：

（一）、用人單位和勞動者均應(yīng)符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

對于用人單位，是否所有的用人單位都必須具有法人資格呢？那倒未必，《中華人民共和國勞動合同法》第二條規(guī)定，我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，均可以作為用人單位招錄用工。另外，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體，甚至村委會也可以作為用人單位招錄勞動者作為合同工?！秳趧雍贤▽嵤l例》規(guī)定的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織、基金會、用人單位的分支機(jī)構(gòu)（分公司沒有法人資格）等都可以作為用人單位；對于勞動者的主體，以下幾類人與用人單位建立的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系。1、未滿16歲的未成年人即所謂的“童工”（除文藝、體育、特種工藝單位外）2、已到退休年齡的人。（因沒有統(tǒng)一法律規(guī)定，此項爭議較大，全國各地裁判機(jī)構(gòu)認(rèn)定混亂，筆者查閱多地判決，主流觀點(diǎn)是，已經(jīng)到達(dá)退休年齡的人，即使沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，與用人單位建立的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系，比如北、上、廣等地高院基本上這樣認(rèn)定。）3、在校學(xué)生。（關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見（勞部發(fā)[1995]309號第12條規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。實踐中，一般尚在學(xué)校以學(xué)業(yè)為主，不是以就業(yè)為目的的短時間的見習(xí)或?qū)嵙?xí)的，可以不建立勞動關(guān)系。4、臺港澳公民及外國人，除非他們辦理了就業(yè)登記證，否則與用人單位形成的用工關(guān)系不被認(rèn)定為勞動關(guān)系。

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

此項有幾個參考要素，1、勞動關(guān)系中勞動者對用人單位有一定意義上的人身依附性。2、勞動者須服從用人單位的用工安排、管理、監(jiān)督、指揮、制約等。3、勞動者須遵守用人單位制定的各項規(guī)章制度，尤其是考勤制度。4、勞動者在用人單位的上班時間、工作場所比較穩(wěn)定。5、勞動者為用人單位提供了勞動力而得到的勞動報酬比較穩(wěn)定，且發(fā)放勞動報酬的時間、周期比較固定。

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

用人單位安排勞動者從事的工作屬于用人單位的經(jīng)營業(yè)務(wù)范疇。比如A、B公司混同用工，前兩個特征均可以具備的情況下，假設(shè)勞動者從事的工作不屬于A公司的業(yè)務(wù)組成部分，那么傾向性判決B公司與勞動者存在真正的勞動關(guān)系。

其實，對于經(jīng)紀(jì)公司與網(wǎng)絡(luò)主播之間用工關(guān)系比較特殊，它符合勞動用工雙方的主體條件，有“用人單位”，有“勞動者”，主播提供了直播服務(wù)，也從經(jīng)紀(jì)公司中獲得報酬，但因主播可以在家直播不受經(jīng)紀(jì)公司的管理約束，所以區(qū)別于勞動關(guān)系的用工特征，而現(xiàn)實中在沒有簽訂協(xié)議的情況下，自然人與單位之間形成的用工關(guān)系被認(rèn)定為合作關(guān)系的并不多見。

網(wǎng)絡(luò)直播在迅猛發(fā)展的同時，主播與直播平臺、經(jīng)紀(jì)公司的糾紛也越來越多，上述案例中的解約糾紛尤為明顯。因為行業(yè)的特點(diǎn)，實踐中大部分法院均傾向于認(rèn)定主播與直播平臺、經(jīng)紀(jì)公司存在平等的合作關(guān)系而非勞動關(guān)系（除個別法院認(rèn)定為勞動關(guān)系外），適用《中華人民共和國合同法》的調(diào)整。

比如：

（2017）粵01民特1159號案，廣州中院認(rèn)為，勞動關(guān)系是雙方當(dāng)事人通過合意，由勞動者提供勞動，用人單位給付報酬所形成的具有經(jīng)濟(jì)人身從屬性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。確定是否屬于勞動關(guān)系，其核心是在勞動關(guān)系存續(xù)的情況下，勞動者在勞動的地點(diǎn)、內(nèi)容、方式、過程等方面是否均受用人單位的約束，約束的方式既包括規(guī)章制度，也包括具體的管理行為。從涉案《虎牙主播獨(dú)家合作協(xié)議》的內(nèi)容看，該協(xié)議是申請人韓某與被申請人HD公司就開展網(wǎng)絡(luò)直播活動的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定，沒有訂立勞動合同的合意；申請人韓某獲得報酬的方式是其以自己名義接受游戲用戶贈送的虛擬道具，然后再按照HD公司制定的兌換規(guī)則及與HD公司利益分成比例獲取收益。同時，申請人韓某自主決定工作時間、地點(diǎn)、內(nèi)容和方式，不受HD公司規(guī)章制度約束。鑒此，法院認(rèn)為，涉案《虎牙主播獨(dú)家合作協(xié)議》實質(zhì)為服務(wù)合同，協(xié)議雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定不符合勞動關(guān)系的特征，雙方不構(gòu)成事實勞動關(guān)系。

（2017）粵民再403號案，廣東高院認(rèn)為，從HD公司提交的《虎牙直播獨(dú)家合作協(xié)議》約定的內(nèi)容分析，協(xié)議相對方唐某在HD公司的直播平臺上提供直播服務(wù)，HD公司向其支付勞務(wù)報酬。個人提供勞動服務(wù)給用人單位，用人單位支付報酬的協(xié)議，具有商事交易的性質(zhì)，本質(zhì)上屬于服務(wù)合同范疇，不同于勞動合同。HD公司與唐某之間成立勞動服務(wù)合同關(guān)系，而非勞動合同關(guān)系。

（2017）滬02民終11631號案，上海市第二中級人民法院認(rèn)為，勞動關(guān)系系具有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系性質(zhì)，兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系特征的社會關(guān)系。勞動關(guān)系一經(jīng)建立，勞動者應(yīng)當(dāng)聽從用人單位的指揮，將勞動力的支配權(quán)交給用人單位，接受用人單位的管理，服從其工作時間、任務(wù)等安排，遵守其規(guī)章制度。本案中，賀驛與上海熊貓互娛文化有限公司并無建立勞動關(guān)系的合意，雙方簽訂《熊貓直播主播獨(dú)家合作協(xié)議》，協(xié)議中明確了雙方合作的權(quán)利義務(wù)。根據(jù)協(xié)議內(nèi)容和賀驛的工作實際情況來看，賀驛的工作時間、工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容均符合網(wǎng)絡(luò)直播的行業(yè)特性。賀驛與上海熊貓互娛文化有限公司之間的關(guān)系松散，其工作的形式及雙方間利益分配的方式亦有別于普通勞動關(guān)系，故本院難以確認(rèn)雙方之間存在勞動法律意義上的勞動關(guān)系。

對于主播違約解除協(xié)議的，大部分法院都支持了平臺或經(jīng)紀(jì)公司要求主播支付違約金的訴請，而且部分違約金可謂之天價！

如：（2017）鄂01民終3701號案，武漢市中級人民法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)直播平臺具有對主播依賴性較強(qiáng)且行業(yè)競爭激烈的特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)直播平臺的經(jīng)營、管理者需要投入大量資金進(jìn)行推廣和維系。斗魚公司、白駒公司以高薪聘請鮑某，以其解說特點(diǎn)、直播風(fēng)格、技藝水平聚集人氣指數(shù)等人身屬性吸引觀眾觀看并打賞，以此給直播平臺帶來收益。鮑某屬于其開展業(yè)務(wù)的核心資源，對于斗魚公司、白駒公司的經(jīng)營意義重大。而鮑某的合作酬金是主播的主要收入來源，酬金的金額標(biāo)準(zhǔn)與主播自身的直播水準(zhǔn)、直播時長、聚集的人氣有直接聯(lián)系，一定程度上能體現(xiàn)主播的價值。本案中，對于違約金額，鮑某上訴主張白駒公司沒有提交有關(guān)損失的證據(jù)，一審判決確定的違約金過高。對此，斗魚公司、白駒公司系新型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，通過提升訪問流量是企業(yè)擴(kuò)大市場份額，實現(xiàn)盈利的重要途徑，主播系獲得流量的核心資源。從協(xié)議約定了較高的合作費(fèi)用以及高額的違約金來看，鮑某系公司的優(yōu)質(zhì)主播，各方在簽訂合同時特別強(qiáng)調(diào)在合同履行期鮑某不得單方解除合同、不得與第三方簽訂合作協(xié)議、不得參與任何競爭對手的商業(yè)活動。鮑某在明知前述特別約定的情況下，仍然在合同期限內(nèi)無充分理由單方解除合同，到與該公司存在競爭關(guān)系的第三方平臺直播，其行為構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。對于違約金額，鑒于斗魚公司、白駒公司并非如傳統(tǒng)企業(yè)通過生產(chǎn)、貿(mào)易、服務(wù)等方式直接獲取利潤，故鮑某的違約行為導(dǎo)致該公司的損失難有直接證據(jù)進(jìn)行計算的情況下，應(yīng)根據(jù)鮑某違約程度（包括合作費(fèi)、報酬支付情況、雙方違約情形、合同約定時長、履約時間長短）等綜合因素，作為考量因違約而造成損失的參考依據(jù)。故本院酌情依法予以調(diào)整鮑某需向白駒公司支付違約金金額為4500000元。

（2017）鄂01民終2453號案中，武漢市中級人民法院認(rèn)為，廣州斗魚公司上訴堅持主張18,000,000元的違約金，胡某抗辯違約金過高，請求調(diào)減。因廣州斗魚公司作為新型網(wǎng)絡(luò)直播公司，其盈利模式不同于傳統(tǒng)公司，主播流失導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失難以舉證證明。30,000,000元的違約金與胡某的收入相比明顯過高。網(wǎng)絡(luò)主播的合作酬金是主播的主要收入來源，酬金的金額標(biāo)準(zhǔn)與主播直播水準(zhǔn)、直播時長、聚集的人氣有直接聯(lián)系，一定程度上能體現(xiàn)主播的價值。在一般情況下，主播離開一個直播平臺，簽約另一個直播平臺，其年合作酬金會有所增長。因此，在廣州斗魚公司無法舉證證明其實際損失的情形下，可以胡某可能獲得的最低收益，即雙方約定的年酬金作為違約金計算基準(zhǔn)。結(jié)合胡某提出解除協(xié)議時與廣州斗魚公司的一年期合作協(xié)議已履行較長時間，且現(xiàn)已返回廣州斗魚公司直播平臺以實際行動挽回違約損失等情形，一審法院將違約金金額在合同約定的30,000,000元以內(nèi)酌定調(diào)減為7,000,000元較為適宜，本院予以維持。

由此可見，作為新興行業(yè)中出類拔萃的“網(wǎng)紅”主播，在自身演藝水平高人一等的同時，可千萬別忘記要提升自己的法律意識，在與直播平臺、經(jīng)紀(jì)公司簽訂協(xié)議、履行協(xié)議的過程中應(yīng)慎之又慎。